基于司法个案视角再议商业秘密保护中的“相应程度”保密措施

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本文结合最高人民法院审理的一起典型技术秘密纠纷上诉案件，对何为“采取相应程度保密措施”进行分析，为企业建立商业秘密保护体系提供借鉴。

作者：赵刚 高敏

商业秘密侵权事件对企业经营、行业发展和营商环境有着重要的影响。根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》数据，最高人民法院知识产权法庭受理的技术秘密纠纷实体案件逐年递增。构成商业秘密需要满足《反不正当竞争法》规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”三个要件，司法实务中对于“采取相应保密措施”的认定较为严格且具有一定个案性，针对以市场流通产品为载体的技术秘密，更是需要着重判断其是否设置了合理的对外保密措施。本文将结合最高人民法院审理的一起典型技术秘密纠纷上诉案件，对何为“采取相应程度保密措施”进行分析，为企业建立商业秘密保护体系提供借鉴。

一、

案件背景

原告研发、生产了某测试仪，该测试仪具有技术秘密，包含6项秘密点。被告是名称为“一种气体阻隔性检测设备实验腔的夹紧结构”实用新型专利的专利权人，曾在另案中申请法院对原告涉嫌侵害其实用新型专利权的行为采取证据保全措施。法院根据其申请，对案外人向原告购买的GTR-7001气体透过率测试仪采取了拆解、拍照的证据保全措施。原告主张被告利用证据保全程序，获取了该技术秘密，并运用在相同的智能模式检测仪器上，故向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告停止侵害、销毁资料，并向原告公开赔礼道歉以消除影响。

济南中院判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向最高人民法院提起上诉，主张其对涉案技术秘密采取了“对内”“对外”两方面的合理保密措施。原告公司为证明其为涉案技术秘密采取了合理的保密措施，提交了《公司保密管理制度》《企业与员工保密协议》等，以及与案外人签订的《设备购销合同书》及产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。其中，《设备购销合同书》涉及技术秘密的条款内容为“需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全”。最高人民法院于2020年12月14日作出判决驳回上诉，维持原判。

二、

商业秘密侵权纠纷案件法律要件与举证责任转移的规则

根据我国《反不正当竞争法》第九条第四款规定，包括技术秘密在内的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。最高人民法院在本案中再次重申了“不为公众所知悉”“具有商业价值”以及“相应保密措施”共同构成商业秘密成立的法律要件。

同时，最高人民法院通过本案进一步明确了我国《反不正当竞争法》第三十二条第一款的基本适用逻辑，即在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件。清晰且准确的给出了举证规则的指引，尤其是对“不为公众知悉”举证责任的转移将大大降低权利人维权的难度。

三、

认定采取“相应保密措施”的考量因素

在商业秘密侵权案件中，权利人针对相关技术方案是否能够享有商业秘密保护，其是否采取了相应的保密措施系关键的判断因素。采取“相应保密措施”是权利人需要举证的核心要件内容。司法实务中法院对于保密措施的认定是严格且具体的，企业不能仅以简单的“签订了保密协议”等笼统内容来主张对技术秘密采取了有效保密措施，否则很容易面临有关技术防范因不满足“保密措施”要件而无法被认定为商业秘密的风险。

在司法实务中，法院判断权利人采取的保密措施是否达到了法定的“相应程度”，主要是依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《反不正当竞争司法解释》”）第十一条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密司法解释》”）第五条第二款的规定。《反不正当竞争司法解释》列举了裁判机构认定相应保密措施的四个参考因素，分别是所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度。《商业秘密司法解释》则规定，人民法院在认定权利人是否采取了“相应保密措施”时，应当考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。

上述司法解释的规定虽然表明了在判断“相应程度”时应当考虑的因素，但司法实务个案中针对“相应程度” 的判断依旧存在巨大的分歧和争议。在商业秘密纠纷案件中多数权利人因保密措施经不起“司法的考验” 而导致败诉，保密措施的判断尤其是能否达到法定“相应程度”的判断，仍是商业秘密类案件的难点所在。

四、

司法个案视角下“相应保密措施”的具体判断

本案中最高人民法院结合法律规定及现有证据，认定原告对其主张保护的技术秘密未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，对“相应保密措施”的判断给出了清晰的指引，对于法律工作者以及企业具有一定的借鉴意义。

首先，保密措施应体现权利人的保密意愿。如果权利人主观上没有进行主动保密的意图，未采取《反不正当竞争法》规定的“相应保密措施”，就没有对该信息给予保护的法律基础。本案中原告虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险!私拆担保无效!”“品质保证撕毁无效”等内容，但这属于安全性提示与产品维修担保提示，未体现出原告的保密意愿，因此法院认为不构成以保密为目的的保密防范措施。

其次，保密措施应能够被识别。构成商业秘密要件的保密措施应能够为特定主体所识别，且该主体能够清楚地意识到其应对所述信息保密。本案中原告虽然在《设备购销合同》中约定了购买方承担确保测试仪产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是该约定不具有约束不特定第三人的效力。该设备购销合同并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施。故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，其承载的技术即可轻易为人所获取。因此法院认定签署购销合同的措施不属于“相应保密措施”。

再次，保密措施应与商业秘密对应。保密措施不应是抽象、宽泛、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，而应当是具体、特定、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中原告采取与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁， 限制来访者进出、参观等措施，但由于该些“对内保密措施”脱离涉案技术秘密的载体，与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，因此法院认为不属于《反不正当竞争法》规定的“相应保密措施”。

最后，保密措施应考虑商业秘密及其载体的性质，进而采取适当且有针对性的保密措施。具体到本案而言，原告还需对涉案技术秘密的外部载体即GTR-7001气体透过率测试仪采取保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，不属于“相应保密措施”。

五、

关注反向工程抗辩

在技术秘密侵权纠纷案件中，反向工程抗辩是常见抗辩事由。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。通过反向工程获得技术秘密信息的，不属于反不正当竞争法规制的侵犯商业秘密的行为。承认第三方实施反向工程的合法性，对于限制商业秘密权利人垄断、维护社会各方的利益，优化市场的公平竞争秩序具有重要的意义。

依据《商业秘密司法解释》规定，反向工程的实施主体不能是对涉案技术秘密负有保密义务的人，并且在实施反向工程之前或实施反向工程的整个过程中也不能接触过涉案技术秘密。被实施反向工程的产品限于“从公开渠道取得的产品”。实施反向工程的方式包括通过技术手段对产品进行拆卸、测绘、分析等技术分析，通过反向工程所获得的技术信息应当与涉案技术信息相一致。

本案最高人民法院依据反向工程抗辩认定了被告在另案中申请保全不具有《反不正当竞争法》第三十二条第一款的“侵犯行为”，属于反向工程。被告在另案中申请保全的行为具有合法性，为侵权比对产品内部结构，人民法院主持对涉案技术秘密的外部载体产品进行拆解并拍照、录像，未超出证据保全的目的与范围，具有合法性，取证过程具有合法性。法院最终认定被告对原告主张保护的技术秘密不存在“侵犯行为”。

值得进一步关注的是，商业秘密案件中法院根据当事人申请进行证据保全所涉商业秘密外泄问题日益受到关注。本案是基于原告未能采取相对应保密措施角度对技术秘密予以否定进而驳回原告的诉求，如果原告对有关产品采取了防止反向工程的技术措施，保密措施构成，法院根据当事人申请进行证据保全通过拆解产品展示商业秘密点的行为是否仍然不属于“侵犯行为”，是否仍可以采用反向工程抗辩规避侵犯商业秘密，我们认为就值得商榷了，起码被告附有更进一步的举证义务。

六、

基于司法个案视角对企业构建商业秘密保护之“保密措施”体系的建议

长期以来，商业秘密“相应程度”保密措施认定判断都是我国审理商业秘密案件实务中的重点难点所在。权利人采取的保密措施绝不是抽象的、宽泛的和脱离商业秘密载体的措施，一定是具体的、特定的、与主张的商业秘密及其载体相对应的保密措施，是在正常情况下足以防止商业秘密泄露的措施。

首先，我们认为，在市场流通的产品本身属于技术方案载体且易于通过产品的拆解了解有关技术方案的情况下，权利人可以考虑合理选择专利和商业秘密作为交叉的技术信息保护手段，在较难应对反向工程进行技术性防御的情况下，企业更应考虑专利保护路径，从而有效保护自身知识产权不受侵犯。

其次，在具体保密措施实施层面，企业应当根据商业秘密点技术方案的内容设定切实有效的保密措施方案，比如，以实物为载体的信息建议采用物理性的保密措施，如对涉密的生产经营场所限制来访或区分管理；对电子形式的信息建议采用设置密码密钥，禁止或限制登陆、访问、存储、复制等技术措施进行保护；对于技术图纸、配方文档等信息建议采用签订保密协议等保密措施；对于市场流通产品载体而言，建议在其进入市场时就加以合理限制，通过约束转售、出租等权利将其控制在特定商业范围内流通，使获得产品的相关主体均与权利人之间存在保密条款。对于可以自由流通的产品，建议企业还需对外部性载体本身采取技术措施加以保护，以此对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。

最后，我们认为多数情况下能够实施反向工程获取产品技术方案信息的，大部分是该技术秘密信息所属领域的相关专业人员，因此建议企业在对技术秘密的外部载体产品采取保密技术措施时，不仅需要防范产品本身的消费者即直接使用主体，所采取的保密技术措施还应当能够对抗技术秘密信息所属领域的相关专业人员，方能起到万无一失的效果。

 作者简介

赵刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

高敏  律师 

北京办公室  知识产权部

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